共担风险是认定合作行为的必备要件
2012-09-18 17:07:58   点击：

共担风险是认定合作行为的必备要件
　  由于现行立法没有对合作行为作出明确界定，从而导致在理论和实务中对合作行为的特征有不同认识。基于以往合作行为的实际做法和所形成的传统认识，合作方无论是以何种形式出资，共同出资、共享利润作为认定合作的条件是毋庸置疑的，而且是必备的首要条件，但共同经营在目前的合作行为中已无足轻重，而且实际中许多合作方基于自身管理经验、能力等方面的不足，也是不参与经营的，而是由其他合作方独立经营，这也符合合同自由原则。考虑此现实情况，尊重当事人意思自由，因此，不应再将共同经营作为认定合作的条件。对共担风险是否作为认定合作的必要条件问题，一种观点认为，从合同自由原则出发，应完全充分尊重当事人意愿，只要合同是在自愿平等、意思自治的基础上协商达成的，不违反法律禁止性规定，合同即为合法有效，当事人就应按照合同约定履行相应义务。据此，当事人可以在合作合同中约定，共同出资，但合作一方只享有固定利润，也不承担亏损和风险。   此种观点存在不合理之处，因当事人共同出资合作的目的就是要对合作成果所带来的经济利益共同分享。与此相应，对合作过程中以及合作的不利益后果和风险也要共同承担，这也是民事权利义务相一致原则的内在必然要求和具体体现。另外，房地产合作开发往往标的数额巨大，牵涉关系错综复杂，如果全凭当事人意思自治，很有可能造成不良后果。因此，应当将共担风险作为认定合作行为的必备要件。
　　将共担风险作为认定合作行为的必备条件，这在我国立法上已经得到了体现。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四至第二十七条明确规定：合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同；约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同；约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同；约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。另外，在实践中还存在合作方提供的投资条件是技术、劳务的情况。若合同中约定不承担风险的一方提供的投资条件是拆迁服务，则为委托拆迁合同；若合同中约定不承担风险的一方提供的投资条件是土建安装服务，则为建设工程合同。如此类推，不一而足。   可见，合作开发房地产合同与其他类型合同的关键区别在于合同各方当事人是否共担风险。如果当事人约定共享利润却不共担风险，那么合同性质就将发生变化，此时的所谓合作行为已不再是合作开发房地产意义上的合作行为。立法上已将共担风险作为合作开发房地产合同的必备要素，但立法不可能穷尽现实的所有情况，因此还需要在理论上从不同角度加以论证。

 来源：北京房地产律师网 北京拆迁律师网