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实现广义上的房地产项目转让中的法律问题
2012-09-18 17:09:04   点击:

实现广义上的房地产项目转让中的法律问题
(一)以公司股权重组的方式实现项目转让
广义的股权重组包括公司兼并或合并、公司分立、股权收购和增资扩股等四种形式。采取股权重组方式以实现项目转让,分为两种情况:
第一种情况,股权重组后,项目权属发生变更或转移。根据《城市房地产转让管理规定》第三条的规定,不论是新设项目公司,还是公司被收购、兼并或合并而导致房地产权属发生变更,即土地使用权证项下的土地使用权人从甲公司变更为乙公司的,其行为条件等同于前文所述的以转让土地使用权为表现形式的项目转让,应按规定办理审批和变更手续。
第二种情况,股权重组并不导致项目权属发生变更,不需要办理项目权属的变更手续,而项目的实际权益却已经由原权利人让渡给其他人,即发生了广义上的项目转让。例如,在公司兼并或合并中土地使用权人为存续方、项目公司的股权转让或者增资扩股等情形。本文主要探讨此种情况。
在股权重组中,根据现行法律的规定,具体可采取以下几种方式实现广义上的房地产项目转让:
1.公司兼并或吸收合并方式
一个或多个公司的全部资产和权利义务均转移给另一个公司,此为公司兼并,即《公司法》规定的公司吸收合并方式。采取公司兼并或吸收合并方式实现广义上的项目转让,须是拥有项目所有权的公司为存续方,即所谓的“小鱼吃大鱼”。该兼并中,受让公司仍然是项目公司,并以自己的名义进行房地产开发,当然须有从事房地产开发的相应资质,但无须办理项目变更手续。只不过根据《公司法》的规定,受让公司须承接转让公司的债权债务,即转让公司所有的债务包括潜在的债务以及由此产生的风险,依法均由兼并公司承担。
2.增资扩股方式
公司法对增资扩股有明确的规定,采取此种方式可以实现广义上的房地产项目转让。举例说明:A公司是一家单一项目的房地产开发公司,现有甲、乙两个股东,注册资本600万元,拥有一个商品房开发项目,但在缴清土地价款、取得土地使用权证后,就无力继续开发建设了。于是,甲、乙、丙三方签订增资扩股协议,由丙方以货币资金投资2400万元到A公司并将注册资本提高到3000万元,这样,甲、乙享有的公司股权比例从原来的100%缩小为20%,另80%的股权即项目权益的80%转由丙方享有了。这种方式除了需要办理工商变更登记手续外,不需要向政府职能部门办理项目用地、建设等方面的权属变更登记手续。
3.股权收购或转让方式
房地产开发项目所有人是房地产开发企业或者其专门设立的项目公司,投资者可以在不改变项目所有人名义的情况下,通过股权转让方式改变项目的实际所有人,从而以资本运作来达到获得转让房地产开发项目的意图。这是一种隐蔽性的项目转让方式,表面上看是股权转移,实际上却是项目的转让,即实现广义上的项目转让。
股权收购或转让实现项目转让方式应注意以下法律问题:
首先,公司法对股权转让的限制。如《公司法》对股份有限公司的发起人持有的股份转让有一定的限制,但是,对其他情况包括有限责任公司股东股权的转让没有禁止性或强制性规范规定。
其次,有关法律、法规对股权转让的程序规定。《公司法》第72条对有限责任公司股东股权转让的程序作了规定。另外,涉及国有股权的转让须经特别程序和审批手续;涉及外资的项目公司,股权变更有更为复杂和严格的审批手续。
最后,以股权转让方式实现项目转让的法律风险。由于股权转让的标的是项目公司股权,而非项目公司名下的土地使用权或建筑物,这种转让只发生在项目公司内部,只是公司内部的股东或股权比例发生了变化,其对外的权利、义务仍由项目公司承受,股权受让方对项目公司原有的债权债务不能以股东已发生变更或新旧股东之间的合同约定来抗辩项目公司的债权人。所以采取此种方式,其最大的法律风险在于项目公司是否存在未披露的债务,比如,以项目所有人名义对外提供的担保风险,收购前的不明债务或违约合同赔偿风险等。抗衡风险的有效方法是在办理转让手续的同时对外公告,以公告方法告知不特定的债权人。可以采取审查全部已签合同、财务审计,要求转让方填写调查问卷作出负责的承诺、留取部分转让金作为担保等多种形式来防范风险,确定合理的转让价格。
(二)以商品房包销方式实现广义的项目转让
商品房包销是一种特殊的房屋销售代理合同,该合同由发展商与销售商签订,发展商给予销售商十分优惠的房价,销售商则承担全部房屋销售的风险,不论房屋销售情势如何,销售商都须按合同的约定支付售房款。
在实务操作中,一项经过精心设计的包销合同,可以用包销来代替项目转让,即实现广义的项目转让,其操作要点为:
(1)有项目的一方与有资金的一方无须签订合作合同,只须签订包销合同,签订包销合同的时间在项目开发的各个阶段均可。
(2)包销人按包销合同约定的时间分期、分批支付包销款,等于变相的支付项目转让款或合作款。对发展商来说,只要能拿到钱,项目转让款与包销款并无本质区别。
(3)将项目转让合同中受让方的权利义务转化为包销合同中包销方对项目经营管理的权利义务,包括对公章印鉴、项目批文原件、银行帐户的共管,出任项目公司的董事或经理,参与对项目设计方案的制定,施工合同、供货合同的签订,对工程进度和质量监管等,同时也可以约定包销方承担类似于合作的风险,取得相当于合作所能取得的收益。可以说,在项目开发过程中,包销人可以通过合同约定取得与开发商基本相当的地位与权利。
(4)由于包销方式没有涉及项目权属的变更,也没有涉及项目公司股权的变更,所以无须向土地管理部门或工商管理部门办理审批、变更登记手续。
(三)以承包经营方式实现广义的项目转让
承包经营项目转让方式,即发包方与承包方通过签订承包经营合同,约定由承包人以项目公司的名义进行项目开发的全过程,包括项目的重策划、报批、设计、招标、施工、销售等全部开发建设与经营管理工作,并承担全部建设资金。不论经营的好坏均需向项目公司的股东或项目公司支付约定的承包金,超出承包金部分的利润由承包人享有,简言之,就是“承包金包干、超额留成、自主经营、自负盈亏”的操作模式。因为承包行为不改变项目公司的股权结构和项目权属,但项目由承包方按合同约定进行开发建设和经营管理,并享有项目一定的利益,因此承包经营在实质上是广义上的项目转让。
承包经营分为承包经营项目公司与承包经营项目两种,前者由承包人与项目公司的股东签订承包经营合同,后者由承包人与项目公司签订承包经营合同;前者的合同标的是项目公司,后者的合同标的是项目本身。
以承包经营方式实现广义的项目转让操作中应注意以下几个问题:
(1)承包经营合同中的承包期限设计。承包期限一般是约定自承包合同签订之日起至项目开发经营完成止。这里的“开发经营完成”,是指项目完成销售并收回全部销售款或虽未完成销售但已经对项目经营情况进行税务结算;或者向买受人交付房产完毕,办妥产权登记所需的手续,物业管理移交完毕;或者承、发包双方同意的其他时间。
(2)项目开发过程的权利义务与经营利润的取得设计。不论是承包经营项目公司或是项目本身,项目开发过程的权利义务与经营利润的取得才是承包人所关心的,基于房地产开发项目的复杂性(包括项目市场价值的波动)以及承包人的权利行使在很大程度上需要依附于发包人本身的特性,稍有不慎,都可能被发包人以合同无效或承包人违约(如损害发包人商业信誉等软条款)为由主张解除合同或者恶意不配合(如拖延签字、盖章等)以损害承包人的利益。当然,因为法律对承包经营行为的弱势调整,使承包合同的设计与签订既具有发挥的空间,同时也更具有挑战性。这需要律师对项目开发有一个总体的把握,对承包合同作周密的考虑。
(3)承包经营合同的重要内容设计。在承包经营合同中,律师应在经营权利的分配、债权债务的承担、承包利润的取得、履约担保与信任机制的建立等环节进行精心的设计。

 来源:北京房地产律师网 北京拆迁律师网

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